《互联网广告管理办法（意见稿）》发布！“互联网信息服务者”权责重定推动历史进步
来源：市场监管半月沙龙
原题：《互联网广告管理办法》（征求意见稿）中对互联网信息服务者定义和责任明确是互联网广告规范和治理的重大进步
作者：中国广告协会法律与道德委员会常务委员 杜东为
近日，《互联网广告管理办法》向社会公开征求意见稿（以下简称：“征求意见稿”），第三条明确了互联网信息服务提供者的定义，即：“本办法所称互联网信息服务提供者，是指通过互联网提供信息服务，未参与互联网广告设计、制作、代理、发布等活动的自然人、法人或者其他组织。”另外，第十三条进一步明确了互联网信息服务提供者中平台经营者类型的法律责任。
在此之前《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》中虽然提到了“互联网信息服务提供者”的法律角色，但是并未对其进行定义，在法律责任中进行了原则性要求，《广告法》第十九条：“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”第四十五条：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”《互联广告管理暂行办法》第十七条：“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。”对于互联网信息服务提供者并没有明确定义，对于需要承担的法律责任也未进行进一步明确。
一、互联网信息服务提供者在广告行业中提供的服务类型
在互联网广告活动中，不仅有传统的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人等法律角色，提供了互联网广告设计、制作、代理、发布等服务内容。同时，在互联网广告活动中还有从事数据分析、数据交换、交易结算、数据统计、广告数据交换、平台经营等等信息服务类型，提供了互联网信息服务，主要常见类型如下：
平台经营服务：搭建网络平台提供网络信息存储和发布空间，消极状态为广告主利用该平台提供的网络空间发布广告提供信息服务或自动接入传输服务，例如：淘宝、快手、抖音、知乎、微信、B站、小红书、有赞等等均属此类，有提供平台空间、saas服务、小程序接入服务等等多种衍生类型。此时平台经营服务并未主动参与广告活动中，仅是提供了网络空间存储（图片、文字、短视频、直播等表现形式）、网络自动接入或自动传输等服务，这时的广告发布者应为该账号的注册者或者实际运营者。
广告监测或监播类服务：提供广告数据归因分析、流量渠道质量分析、人群模型价值分析、衡量流量渠道的质量等方面提供互联网信息服务。也就是广告主广告投放得好不好，需要有个“管家”帮看测算和界定，要不容易被广告发布者投放金额和投放效果无法校验。在品牌方广告主对于监测类服务是必须需要的，不仅是为了能够更客观地了解自己的投放效果，对于作弊或异常流量识别也是要解决的问题。
广告数据分析服务：互联网广告是人群圈选作为基础投放功能，在人群数据收集、数据脱敏、加工，数据打通、数据应用等方面提供互联网信息服务。
广告数据交换服务：提供实时竞价的交换市场服务，能帮助广告网络联盟、广告需求平台和第三方技术提供商通过实时竞价的方式购买众多互联网站点的广告资源。
二、对于广告内容主动修改权和决定权是界定互联网信息服务提供者的核心要素
从征求意见稿中对互联网信息服务提供者的定义上看，未参与互联网广告设计、制作、代理、发布等活动的自然人、法人或者其他组织，在设计、制作、代理、发布这四个环节，这个“等”字，笔者理解为与广告内容展示发布整个内容链条中具有主动修改权或决定权主体，不属于互联网信息服务提供者。互联网广告行业对于技术要求较高，所以其中从业主体很多信息技术、软件服务、数据服务等类型，这类主体提供的服务内容如果对于广告内容展示发布没有主动修改权和决定权，服务内容主要围绕软件服务、数据服务等，其实并未参与到广告内容的设计、制作、代理、发布环节，那么就应该属于互联网信息服务提供者。
三、互联网信息服务提供者中平台经营者法律责任进一步明确
征求意见稿第十三条：提供互联网信息服务的平台经营者（以下简称：“平台经营者”）应当采取措施防范、制止虚假违法广告，完善发现、处置为违法犯罪活动提供广告推广以及在广告服务中植入恶意代码或者 插入违法信息的技术措施。
这条是单独对于提供互联网信息服务中的平台经营者类型提出明确要求，因为平台经营者对于广告内容有着天然的用户注册数据掌握、证据保存、监测巡查主动发现、断开链接被动处理等等平台便利和技术优势，进一步明确平台经营者的法定义务，有利于互联网广告的规范和治理。
具体分析如下：
（一）人人都是自媒体发布者的时代需要“追根溯源”
第十三条（一）：记录、保存广告主和互联网广告经营者、广告发布者的名称、地址、联系方式等信息，相关信息记录保存时间自信息服务提供行为终止之日起不少于三年；
此条内容对于自媒体违法广告追根溯源具有重要意义，因为随着微博、微信订阅号、公众号、头条号、百家号、小程序等等自媒体不断普及和发展，所有人都可能是内容生产者，对于广告来说，每个自媒体都可以是广告发布者，广告也是这类自媒体变现的主要方式，形式有硬广、软文、活动、评测等等。一篇优秀的10万+阅读量文章，如果含有广告内容，也将产生很大的广告效果。如果这些含有广告内容出现了违法问题，对于广告发布者名称、地址、联系方式、广告内容等信息监管部门找不到或者平台经营者保存不足三年，就会难以溯源和找不到“真凶”。这些所谓自媒体“营销号”就会利用自身各类“马甲”身份，通过内容吸引粉丝展开营销活动，逃避监管。这样要求，与《网络交易监督管理办法》中要求直播服务中直播视频自直播结束之日起不少于三年异曲同工。
（二）平台经营者具有准公共属性要履行与自身技术条件和能力相匹配的主动发现义务和报告义务。
第十三条（二）：对利用其信息服务展示、发布的广告内容进行监测、巡查，明知或者应知发布违法广告的，应当采取通知改正、删除、屏蔽、断开链接等措施予以制止，并保留相关记录，涉及违法犯罪的，及时向公安机关报告；
一是要求：“平台经营者”负有主动监控发现义务，主动通知改正、删除、屏蔽、断开链接等违法广告制止义务。对于平台经营者而言，不同于纯粹私人性质的市场主体，具有明显的准公共属性，应负有一般性监督和检查职责，这种监控义务的范围和强度应当和目前平台的技术条件和能力来判断，例如：平台企业一般都会有文字和图片的违法广告基础识别能力，需要根据实际考量，这里主动监控发现义务不能过分高于其实际能力，也不能流于形式。但是对于视频内容采用切帧方式由于目前实时成本还是很高，采用平台保存三年，监管等部门随时可查的方式也能很好解决监管治理问题及消费者投诉问题。二是由于自媒体广告可能涉及广告行业中的灰黑产，例如：赌博、色情、电信诈骗等犯罪行为，这时需要平台经营者及时向公安机关报告。
（三）平台经营者要建立投诉、举报渠道并受理。
第十三条（三）：建立有效的投诉、举报受理和处置机制，设置便捷的投诉举报入口或公布投诉举报方式，及时受理和处置公众投诉举报；
此条内容明确要去建立违法广告举报机制，这是对于平台内自媒体的内容监督和处理方式的重要组成，也是让受众对于平台内自媒体发布违法广告向平台经营者有直接渠道、便捷方式进行投诉、举报。
投诉和举报的含义不同，投诉主要是指用户互联网广告中发生了侵权行为，如图片侵权、肖像侵权等，本质上是民事纠纷，平台经营者按照《民法典》相关规定，履行义务。举报主要是指广告中存在违法行为，平台经营者应该及时受理和处理，涉及违法犯罪的，及时向公安机关报告。
（四）平台经营者营的配合义务。
第十三条（四）：配合市场监督管理部门依法开展广告监测；
第十三条（五）：配合市场监督管理部门依法查处互联网广告违法行为，并根据市场监督管理部门的要求，及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料，如实提供相关广告主和互联 网广告经营者、广告发布者的名称、姓名、联系方式、广告 修改的相关记录以及涉及的商品或者服务的交易数据等信息；
这两款主要是要求平台经营者配合市场监管部门开展广告监测、查处违法广告等义务。
（五）平台经营者对平台内责任主体发布虚假广告的相关义务。
第十三条（六）依据服务协议和规则对利用其信息服务发布虚假违法广告的责任主体实施警示、暂停或者终止服务等措施，并向社会公示。
平台经营者一般都有平台规则和服务协议，用户注册前点击确认电子协议，才可以使用该平台相关服务。如果用户通过平台发布虚假违法广告，不仅要按照协议约定实施警示、暂停或者终止服务等措施，并要求向社会公示。这条目的在于保证平台处理公开透明，接受社会各方监督，避免平台经营者“管理黑箱”。虚假广告定性相对比较复杂，必须要有证实证伪的过程，在实施过程中还是需要证据确凿和论证严谨，并给与用户或自媒体一定的申诉通道。同时，还需要注意，在向社会共示时还需要注意个人信息、秘密信息的保护，如身份证号、手机号等等。
综上，在互联网广告活动中，将互联网信息服务者进行明确定义，并将其中提供互联网信息服务的平台经营者法律责任进一步明确，对于互联网广告监管、监测、执法、平台治理、投诉、举报等环节都有了新的要求。这些要求责任清晰、环环相扣，会形成新的互联网广告治理规则，也会形成新的秩序。在立法领域清晰确定复杂的互联网广告活动中各方责任，的确难度非常大，这是非常可喜也是非常重要的进步。
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